侵犯著作权罪的客观方面

　　侵犯著作权罪的客观方面,根据我国刑法的规定,表现为未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、录音录像制品,计算机软件及其他作品;出版他人享有专有出版权的图书;制作出售假冒他人署名的美术作品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为.
　　可以看出,刑法对侵犯著作权的犯罪行为有定性与定量两方面的要求,定性方面即要求行为的实质内容必须为以上四种,除此四种之外的其他多种侵犯著作权的行为并不构成侵犯著作权罪,这也是罪刑法定原则的内在要求.定量方面即实施了这四种行为还不够,还必须达到一定的严重程度,即"违法所得数额较大或者有其他严重情节".下面就这两个方面剖析侵犯著作权罪的客观方面.
　　１．法定的四种行为方式
　　（１）未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品,计算机软件及其他作品.
　　未经著作权人许可,是指没有取得某一作品所有权人真实意思表示同意或认可.刑法第２１７条规定的"未经著作权人许可",是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形.无论是复制还是发行其文字、音乐作品、电影、电视录像作品、计算机软件,都必须取得著作权人的许可同意.没有经过著作权人许可的上述行为,就是违反《著作权法》的行为,轻则属于违法,重则构成犯罪.这里的作品所有权人即著作权人.对于著作权人曾经许可行为人复制发行其作品的,但行为人在许可期间结束后仍然复制发行其作品的,属于未经著作权人许可复制发行其作品的侵犯权行为;如果行为人尽管获得了著作权人翻译改编等使用许可,但未获得复制发行许可,而复制发行著作权人的作品的,应属于"非法著作权人许可复制发行其作品."行为人虽然获得了著作权人复制发行其作品的许可,但超出许可的数量复制发行的,对超出部分以"未经著作权人许可复制发行其作品"论,违法所得数额较大或者其他严重情节的,以犯罪论处.
　　复制发行是此类犯罪行为的实行行为.在著作权法中,复制与发行是两种不同的使用著作权的行为.根据最高人民法院《关于审理非法版权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第３条规定:"这里的'复制发行',是指行为人以营利为目的,未经著作权人许可而实施的复制,发行或既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为."根据这个解释,此类犯罪行为包括三种方式:一是复制行为,二是发行行为,三是既复制又发行行为.行为人以营利为目的,未经著作权人许可,只要实施了其中一种行为即可能构成侵犯著作权罪.对于以营利为目的,未经著作权人许可而即复制又发行其作品构成犯罪的,比较容易理解.但对于复制或发行是否可以单独成立本罪则有不同看法.比如,有的学者认为,"既复制又发行是此种侵犯著作权行为的重要特征.如果只复制不发行,即就达不到营利的目的,不可能构成本罪;反过来,如果不复制一般就无物可发行,更不可能营利."我们认为,以营利为目的,未经著作权人的许可而复制其文字作品、音乐、电影、电视等作品的,也可以构成本罪,并非要求行为人将侵权复制品发行出去获利了才能构成犯罪;因为,"以营利为目的"只是本罪成立的主观要件,不要求行为人实际获利.但是,发行是否可以单成立本罪,则值得讨论.因为,发行单独成立本罪就意味着行为人没有复制他人的作品,发行的只能是他人复制的侵权作品.根据《著作权法》规定,发行是指出售、出租、散发等方式向公众提供相当数量的复制品的行为,这里发行可包括出售、出租、散发等方式.但是出售他人制作的侵权复制品,如果违法所得数额巨大的,应构成销售侵权复制品罪,而不能构成本罪.而散发他人制作的侵权复制品则不可能达到营利的目的,行为显然就不具备营利的目的,如此,只有出租他人制作的侵权复制品可能构成本罪了.但是,销售他人制作的侵权复制品要求达到违法所得数额巨大才能构成销售侵权复制品罪,而出租他人制作的侵权复制品要求达到违法所得数额较大即可成立侵犯著作权罪,而且销售侵权复制品罪的法定刑又比侵犯著作权的法定刑低,因此,将社会危害性较大的销售他人制作的侵权复制品的行为按轻罪处理,而将社会危害性较小的出租他人制作的侵权复制品的行为作为重罪处理,这似乎不合理.因此,我们认为,本项中的发行行为不能单独成立本罪.
　　（２）出版他人享有专有出版权的图书.所谓"出版",是指将作品编辑加工后,经过复制向公众发行的行为.出版的行为对象仅限于享有专有出版权的图书.所谓"专有出版权"是指出版者根据出版合同而享有的,由著作权人转让或许可使用的,在合同有效期和约定区域独家享有的权利,也称独占出版权.我国《著作权法》第３０条规定:"图书出版者在合同约定期间享有的专有出版权受法律保护,他人不得出版该作品".出版他人享有专有出版权的图书的行为,正是侵犯图书出版者邻接权的行为.当然,专有出版权也存在一定的限制条件,主要指时间、地域、版本等限制:其一,时间限制,即合同约定图书出版者享有专有出版权的期限不得超过１０年,但是合同期满可以续订.其二,地域限制,专有出版权的地域范围由出版合同约定.其三,版本限制,除非出版合同另有约定,图书出版者只对著作权人交付作品手稿所使用的文字版本享有其汉语版的专有出版权.专有出版权也可能由于诸多原因而归于消灭,如双方约定的专有出版期限届满,而双方不愿续订合同;图书出版社终止:一方当事人违反义务;图书脱销后,出版者拒绝重印、再版,著作权人提出终止合同等.
　　（３）未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的行为.该行为同第一类行为相似,所不同的仅仅在于复制发行的对象不同.录音制作者是指最初将声音固定在录音制品上的人.录音制品则是指任何作品的原始制品,录音磁带、激光唱片等.录像制作者,是指制作录像制品的人.录像制品主要是指除电影电视之外的具有伴音或无伴音的连续相关形象的原始录制品.（至于录像作品与录像制品的区别,前面已有所论述.）录音录像的制作者,通过对原始作品编辑加工,以声音图像等直观感性的形式,把抽象的原著作品表现出来,付出了一定的体力和智力劳动,理应对其劳动成果享有一定的权利.我国新修订的《著作权法规定》录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利.比之修订前的《著作权法》,增加了信息网络传播这一重要权利,（出租权可纳入广义的发行权的范畴）,而刑法对于录音录像者邻接权的保护是基于修订前的《著作权法》故只有复制、发行的行为方式,而不包括通过信息网络向公众传播的方式.这似乎说明刑法对录音录像作者的权益的保护不够全面.因为信息网络传播权同复制、发行权一样重要,《著作权法》第４７条规定的严重侵犯著作权行为中,复制、发行、通过信息网络向公众传播三种行为方式也是并列的,而且,现实生活中,由于计算机网络的大量应用,以营利为目的,未经录音录像制作者许可,通过网络传播其制作的录音录像制品的行为也越来越严重.刑法保护在这方面的空白不能说不是个很大的疏漏,不过,由于刑法的滞后性,这也是难免的.
　　录音录像制品属于著作邻接权的保护范围,根据《著作权法》第３９条,录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品,应当取得著作权人许可,并支付报酬.录音录像制者使用经改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品应当取得改编、翻译、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可,并支付报酬.录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用.如果录音录像制作者使用他人作品未取得著作权人许可,或者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品而没有按规定支付报酬的,这种录音录像制品即是一种侵权制品,其制作者不享有许可他人复制发行并获得报酬的邻接权,那么,行为人未经许可复制发行这种侵权制品,是否构成犯罪呢?我们认为,这种行为并不是侵犯了录音录像制作者的邻接权,而是侵犯了原作品著作权人的著作权,所以如果行为人以营利为目的,复制发行这种侵权制品,也是一种侵权行为,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,应当构成犯罪,但是属于前面论述的侵犯著作权罪的第一种情形,是一种间接复制发行他人作品的行为.但是,如果行为人不知道录音录像制作者有侵权行为不享有著作邻接权,在取得其许可的情况下,复制发行此种录音录像制品的,因其不具有主观故意而不能构成犯罪.
　　（４）制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为.制作、出售假冒他人署名的美术作品的作为,侵犯了美术作品的署名权.按照世界知识产权组织对《伯尔尼公约》的解释,署名权包含正反两方面的权利.一方面作者有权以任何善意方式在自己作品上署名,以表明自己的作者身份.另一方面,作者有权禁止在并非自己的作品上写上自己的名字.
　　美术作品,根据我国著作权法实施条例第４条的规定,是指绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品,从类型上来讲,通常包括绘画、雕塑、建筑艺术、工艺美术、书法和篆刻艺术.我国目前刑事立法对署名权的保护仅限于此类美术作品,可能是考虑到美术作品不容易识别最容易假冒,而实践中假冒名家署名的假的绘画作品、书法作品较为普遍.但如果仅限于美术作品,缩小了对著作署名权的保护范围,对其他作品的著作权人来说是不公平的,况且,现代社会人们越来越注重名人效应,假冒名作家的作品,假冒名导演的作品,也是很有可能的.新修订的《著作权法》第４７条规定的严重侵犯著作权的行为已经将原来"制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为"改为"制作、出售假冒他人作品的行为."刑法应该满足时代进步所提出的权益保护需要的要求,将著作权人署名权的保护扩大到其他所有的作品.当然,由于罪刑法定原则,在新的立法或司法解释出台之前,对于制作、出售假冒他人署名作品的犯罪行为的认定还是应只限于美术作品.
　　制作假冒他人署名的美术作品,司法实践中主要有三种方式:一是复制他人美术作品,署上他人名字,假冒他人的亲笔署名.这里的复制方式是多种多样的,比如印刷、复印、拓印、翻拍等.二是把自己制作的美术作品署上他人的姓名的情况.三是把第三人的作品署上他人名字,这里包括将第三人的作品加以改造,加工后再署上他人姓名的情况.这里的"他人"通常是在美术界享有一定盛名的画家、书法家、雕塑艺术家等.如果是假冒非美术界人士或者是其他普通人的,一般不构成犯罪,司法实中也不可能存在,因为制作、出售人一般是为了营利,假冒一般人的署名根本无利可图.
　　所谓出售,通常是指以相当对价进行交换,无论双方所交换的对价属于一般等价物还是特殊等价物或者是易物交换,均属于出售之列.例如以假冒他人署名的美术作品换取金钱、货物、其他实用品或者对应物均属于出售之列,而并不仅限于以货币买卖的方式.制作行为与出售行为是否要求同时具备,对此有两种不同的观点,有的学者认为,"制作"行为和"出售"行为本来是两个完全独立的行为,但在该罪的构成中,这两个行为必须相互联系才能构成一个整体,才能符合客观构成要件.因为制作如果不与出售相联系,就不可能具有营利目的,而只是出售并未参与制作,又属于"销售侵权复制品罪".当然,制作与出售可能分别由不同的人来实施,但这只是共同犯罪中的分工不同而已①.也有的学者认为,本罪的"制作"行为与"出售"行为是选择性的行为②.我们赞同第二种观点,认为,对于制作、出售假冒他人署名的美术作品之犯罪行为的构成,并不一定要求"制作"行为与"出售"行为必须同时存在才能构成犯罪.换言之,"制作"行为与"出售"行为,只要具有其一即可构成侵犯著作权罪,而不一定非要两者兼备,对于前一种观点所称的理由,即如果行为人在非共同犯罪情况下仅有出售行为而没有制作行为的处理,应当按照销售侵权复制品罪定性处理的意见缺乏法条依据.理由是:销售侵权复制品罪的行为对象只能是侵犯复制品,销售其他侵权物品的,不构成该罪.但是,假冒他人署名的美术作品的情形,其所假冒的美术作品在多数情况下并不属于"复制品"之列,而是自行创作但假冒他人署名的新作品,因而此种情形下不能全部以销售侵权复制品罪来定罪处罚.
　　２．违法所得数额较大或者有其他严重情节
　　仅仅具有上述侵犯著作权的四种行为发生,在刑法上还不足以构成犯罪,根据《刑法》第２１７条规定,构成犯罪还必须是违法所数额较大或者有其他严重情节,这是对行为"量"的规定.
　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:以营利为目的,实施刑法第２１７条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在３万元以上的,属于"违法所得数额较大";具有下列情形之一的,属于"有其他严重情节",应当以侵犯著作权罪判处３年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:（１）非法经营数额在５万元以上的;（２）未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在１０００张（份）以上的;（３）其他严重情节的情形.
　　我们认为,应该注意的是"违法所得数额"与"经营数额"两个概念的区别,"经营数额"是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额.非法出版物没有定价或者以境外货币定价的,其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定."违法所得数额",是指获利数额．区别二者的关键在于,"违法所得数额"是实际获得的利益,而经营额则可能是将来可得利益.

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