依使用获得显著性的知名商品特有装潢

　　承接:微亚达与晨光商标纠纷案
　　本案上海市第二中级人民法院认为,"晨光"是著名商标,故晨光牌笔是知名商品;K-35型按动式中性笔外观中的笔套夹和装饰圈,是专门设计,除具有功能性外,还有较强的装饰性,所以是"知名商品"的特有装潢.这其中存在重大的法律推理缺陷.第一,"晨光"注册商标使用的商品不限于K-35型中性笔.假设"晨光"商标用于20种书写工具之上,"晨光"商标知名并不能证明K35型中性笔是知名商品.《不正当竟争民事纠纷审理解释》第一条明确规定:"人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断."故,不能由知名商标推导得出商标所使用的每种商品都是知名商品.
　　第二,K-35型中性笔形状构造包括多个组成部分,即便其笔套夹和装饰圈具有较强的装饰性,也不等于说消费者会以它们作为识别K-35型中性笔的来源.商品知名是一回事,消费者把商品特定部分的形态和特定商品来源联系起来则是另外一回事.本案"晨光文具"自2002年3月26日开始销售K-35型中性笔.设若被告2002年5月17日也已经开始生产销售681型水笔(其外观和K-35型中性笔并无二致).即便原告销售K-35型中性笔在先,也不意味着此在先使用行为足以产生《反不正当竞争法》第五条(二)项所保护的权益.晨光文具应该证明,681型水笔初次销售之时,K-35型中性笔的笔套夹和装饰圈已经取得显著性.然而,2004年9月21日晨光文具才受让得到注册商标"晨光";2005年初,"晨光"商标才被评为上海著名商标.所以,2002年5月之际,晨光"尚不具有相当的知名度,而K-35型中性笔的笔套夹和装饰圈也才使用不足两月,要证明它们此时具有识别商品来源功能,并非易事.五年之后,晨光文具才采取法律行动对抗被告微亚达,就更难以证明了.晨光文具因自己拖延而产生的不利后果,应该自己承担.本案二审时,上海高级人民法院指出,在案证据显示,晨光文具制造公司近年来对K-35型按动式中性笔的广泛宣传和大量销售,已经使得该中性笔笔套夹和装饰圈部件的独有设计与商品的来源—晨光文具—之间建立了明确和稳固的联系,使其具备显著特征,故应认定为知名商品的特有装潢.法院方面承认争议笔套夹和装饰圈不具有固有显著性,另一方面强调原告应当证明其具有显著性.这会涉及到时间节点的问题.如果681型水笔的确于2002年5月开始销售,就应该以此时刻作为标准,评判K-35型中性笔的笔套夹和装饰圈经过2002年3月到同年5月的使用是否可以作为识别商品的来源.如是,被告当时行为违法,混淆相关公众,嗣后同一行为属于持续侵权行为;如否,被告当时的行为就不属于不正当竞争违法行为,嗣后继续使用也不应当认定为违法.原告拖延起诉,以嗣后商品知名要求再请求法院责罚被告,法院不应该支持其诉讼请求.然而,本案二审法院判决假设被告是从2007年开始仿冒K35型中性笔.奇怪的是,被告申请再审时没有质疑这一事实认定.

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