以商标使用为出发点的处理意见

　　1.原告商标的效力认定
　　应当在坚持注册原则的基础上,对商标使用因素予以重视.依笔者在前文提出的建议,连续3年停止使用可以直接构成商标专用权在民事诉讼中不受保护的条件.当然,如果原告商标停止使用未满3年的,停止使用不得作为挑战原告商标有效性的理由.此种情形下,应根据注册原则认定原告商标专用权合法有效.
　　2.侵权判定
　　根据混淆理论,应把握强商标强保护、弱商标弱保护的标准.商标的强度由商标的显著性和知名度两个因素决定.一个商标无论其创意是否独特未在市场上使用就毫无知名度可言,因此只能属于弱商标,应给予较低程度的保护.这样,在对此类案件进行混淆可能性认定时,应提高商标近似程度以及商品类似程度的标准,只有当双方商标近似程度较高、商品类似程度也较高的情况下,才宜认定存在混淆可能性进而认定被告行为构成侵权.
　　3.赔偿损失数额的计算方式
　　《商标法》规定,"侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支","侵权人因侵权所得利益, 或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿".因此,商标侵权赔偿数额的计算有三种方法;原告所受到的损失、被告获得的利益和法定赔偿.由于损失往往难以计算,因此原告通常选择被告所获利益的方式要求赔偿.
　　笔者认为,在原告商标未使用的情况下,以被告获利的方式来计算赔偿额是错误的.法律准许原告在实际损失和被告获利之间进行选择,是基于二者之间存在因果关系原告损失是由侵权行为造成的,而与此同时,侵权人因此获得利益.民法上的侵权赔偿应坚持"填平原则",即"无论大陆法还是英美法,在侵权赔偿的原则上是一致的,即通过侵权赔偿对受侵害人进行补偿,使之恢复到未受侵害前的状态.这一原则一般被称为'填平原则但是,未使用的商标既无市场又无商誉,除了制止侵权行为的合理开支而外,原告并无其他实际损失.唯一的例外在于,如果原告已经为真实使用商标进行了准备,而被告的侵权行为将使原告的使用遭遇障碍,此时存在即将发生的损失.同时,被告获得的利益并非通过挤占原告的市场,也非借用原告商标的商誉获得,而是来源于被告自己在提高产品质量和市场推广等方面的投入.因此,在原告并未使用其注册商标的情况下(包括原告已准备使用其商标),以被告获利来计算赔偿数额显然不符合填平原则,不宜适用.
　　法定赔偿方式也应当谨慎适用.法定赔偿的前提是"侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定".如果原告商标未使用且没有为真实使用商标进行准备,原告的损失并非难以确定,而是可以确定为根本不存在,此时不宜法定赔偿.尤其不能将规模较大的被告当做"唐僧肉",动辄按照法定赔偿的最高限额认定赔偿额.只有当原告为真实使用其商标进行了准备,才可以适用法定赔偿.北京市高级人民法院的观点有可取之处:"虽然侵权成立,但权利人从未使用也未许可他人使用其注册商标的,可以根据权利人未使用注册商标持续的时间权利人制止侵权行为的合理开支、侵权行为的性质、情节、范围以及侵权商品的种类等因素,酌情确定损害赔偿数额."简言之,此类案件中,不宜适用被告获利的计算方式,一般情况下只应判
　　令被告承担原告为制止侵权的合理支出.如果原告能证明其已为真实使用商标进行了准备还可以酌情适用法定赔偿方式.这种标准既符合公平原则,也可督促原告尽快使用其商标.

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