不同学者对商标的不同定义

　　张序九教授主编的《商标法教程》第1版将商标定义为:商品生产者或经营者为了使自己销售的商品,在市场上同其他商品生产者或经营者的商品相区别而使用的一种标记.在第3版中则将定义修改为:商标是指商品生产者或经营者为使自己的商品,在市场上同其他商品生产者或经营者的商品相区别,而使用于商品或其包装上的,由文字、图形或文字、图形的组合所构成的一种标记.这两个定义所依据的实证法条款是相同的,分别都是1982年与1993年《商标法》第7条,定义差异点在于后者采取的限定要素明显限缩了商标标记,是对我国实证法的回应. 由郑成思教授主编的高等学校法学试用教材《知识产权法教程》将商标定义为:由文字、图形或其组合等构成,使用于商品,用以区别不同商品生产者或经营者所生产或者经营的同一和类似商品的显著标记.郑成思教授在《知识产权论》中没有给商标概括精炼的定义,而是对商标进行了描述:商标是为买主能够识别商品或者服务而使用,一般只要求具备"识别性".一般来说,正面规定商标的都很简单,比如"文字、图形、或文字与图形的组合"等,一般商标中包括可凭视觉分辨的文字、图形商标及不可凭视觉分辨的音响或气味,前者是传统的商标,后者是近年才出现的,它以发出某种特殊声音或放出某种特异香味来标示某种商品或者服务.不过,不能凭视觉辨认的商标,也就不能通过注册的程序得到保护,只能靠法院在司法实践中对它的专用权给以保护.在郑成思教授起草的《中国民法典知识产权篇框架》中将商标定义为:任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品和/或服务与他人的商品和/或服务区别开的可视性标志,尤其是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合.按照郑成思教授的观点,在国外,无论是具有视觉可感知性的商标还是新型商标都可获得专有权保护,但是其他形式的可感知商标存在注册上的困难,与我国只注重商标注册并只赋予注册商标专用权的立法政策是不同的.非视觉可感知性商标不能显示商标注册的导向也不能明确地公示商标形式,或许个中矛盾正是构成这类商标要素被排除的原因之一. 吴汉东教授主编的知识产权法教材关于商标的定义有五种存在细微差别的表述:一是商标是指商品或者服务的生产经营者在其商品或者服务上使用的,由文字、图形、颜色、三维标志或其组合构成的,具有显著特征、便于识别商品或者服务来源的标记.二是商标是生产经营者在其商品或者服务上使用的,由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合构成的,具有显著特征、便于识别商品或者服务来源的标记.三是商标是一种商业标志,用以将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来.商标一般由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色或者其组合构成,附着于商品、商品包装、服务设施或者相关的广告宣传品上,目的是帮助消费者将一定的商品或者服务项目与其经营者联系起来,并且与其他经营者的同类商品或者服务项目相区别.四是商标是指能够将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来,并可为视觉感知的标记.商标一般由文字、图形或者其组合图案构成,附着在商品、商品包装、服务设施或者相关的广告宣传品上,显著而醒目,有助于消费者将一定的商品或者服务项目与经营者联系起来,使其与其他经营者的同类商品或者服务项目相区别,便于认牌购物,也便于经营者展开正当竞争.五是商标是生产经营者在其商品或者服务项目上使用的,由文字、图形或其组合构成的,具有显著特征、便于识别商品或者服务来源的专用标记.商标有广义与狭义之分,广义的商标包括商品商标与服务商标,狭义的商标仅指商品或者服务商标.
　　在《知识产权基本问题研究》中从商标的法律属性出发,将之定义为: 商品生产者与经营者或服务的提供者在其商品或者服务上所使用的,能够将其商品或者服务与其他的商品生产者和经营者或服务提供者的商品或者服务区别开来的标志.这些定义都强调了商标的区分功能,其差别在于:一是商标内涵的限定不同,有些定义将商标限定为视觉可识别性,有些定义将商标广泛地认定为一种商业标志.二是关于商标构成要素的列举不同,比如单一颜色是否可以单独构成商标,在不同的定义中就能得出不同的结论. 由刘春田教授主编的《知识产权法教程》将商标定义为:生产经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者服务上采用的,区别商品或者服务来源的,由文字、图形或者其组合构成的,具有显著性特征的标志.在其主编的《知识产权法》中,则将商标定义为:商品生产者、经营者或者服务的提供者为了标明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标志,即由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合所构成的标志.经与《商标法》对比,这种对商标的一致认识是建立在实证法基础上的. 在冯晓青教授主编的中国政法大学精品系列教材之一《知识产权法》中,将商标定义为:能够将自然人、法人或其他组织的商品或者服务与他人的商品或者服务区别开的,以文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合构成的可视性标志;并指出与《法国工业、商业和服务业商标法》、《日本商标法》、TRIPs协定等的定义的共同性是都表明了商标的本质特征———商标是一种标志,是区分不同生产经营者的商品或者服务的一种标志.在武汉大学出版社出版的《知识产权法》中,商标则为商品或者服务的生产经营者在其商品或者服务上使用的,由文字、图形、颜色、三维标志或其组合构成的,具有显著性、便于识别商品或者服务来源的标记.两种定义的差别在于列举的商标构成要素的类型不一致. 陶鑫良教授主编的《知识产权教程》将商标定义为:生产经营者为了使自己的商品或者服务与市场上其他商品或者服务相区别,在其生产、制造、加工、拣选或经销的商品或者服务上采用的具有显著特征的标志.曲三强教授主编的《现代知识产权法》将商标定义为:任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品或者服务区别开的识别性标志.这两个定义采取概括式,从理论上揭示了商标的内涵,对商标构成要素的把握则由实证法来具体显示. 郭禾教授主编的《商标法教程》中采取从共性到个性的定义方式,逐层透析商标与原产地名称、厂商名称、商品或者服务通用名称的不同后指出:商标是商品生产者或者服务提供者在商品或者服务营销中为使其自己生产或者提供的商品或者服务有别于其他人生产或者提供的同一种或类似商品或者服务而使用的专用标记.而且,在定义后对驰名商标的定位、商标发挥相同的生产者或者服务提供者区别自己所生产的不同商品或者服务的作用作出了特别说明.这一认识视角颇有创意,更能深刻地揭示商标区分功能的真正价值.
　　我国台湾地区的学者很少直接以定义方式阐明商标,而是更直接地说明商标图样.这与一直以来"商标为实体法上的用语,商标图样则比较倾向申请商标注册程序事项的用语"的观念相联系.在最近的"修法"过程中,虽然对商标图样与商标是否区別对待存在不同意见,但是最终的"商标立法"对商标图样与商标还是采纳了区别对待的观点.质言之,商标是指商标图样与商品或者服务相联系的整体概念,而商标图样则只是形式上能够产生识别性的标记.这种区分是为了能够更清楚地认识实质商标与形式商标的不同,以免将商标与商标标记或者商标图样混为一谈.陈昭华将商标定义为:任何标识或任何标识之联合式,只要其足以区别不同企业之商品或者服务,亦即具有识别性者,均得构成商标.陈文吟将商标定义为:商标,广义言之,系指商标法所保护之各类标章,概因循法规名称商标法,而以商标统称之;惟就狭义的定义,商标仅为商标法所保护的标章类别之一.商标图样为商标权人用以于特定商品或者服务主张其排他性权利的标志,可予注册的商标图样内容,因着"商标法"的修正而逐步扩张.汪渡村将商标定义为:商标一般被称为品牌,是制造商或经销商附加于其商品或者服务上并具有显著性的标识,用以区别自己与他人商品或者服务.林洲富将商标定义为:商标系一种标记,应用于服务或商品之用途,具有辨识、品质保证及广告促销等功能,是商标对业者而言,诚属有价值之权利与财富,自应受法律之保护.商标之英文为TRADEMARK,TRADE系指交易或买卖而言,MARK之意,系指标记或符号,是商标与商业行为有密不可分之关系.
　　上述商标认知在功能与基本构成要素上是一致的,也是按照传统商标的"三元结构"来组织的,即商标是一种标志,商标是生产经营者使用在商品或者服务上的标志,商标是区分商品或者服务来源的标志.但是上述定义也存在着细微差别,个中差别的原因有二:一是商标的规范意义与实证意义的分离造成商标内涵与构成要素的规定性是可视性还是可感知性,是"清晰具体地表示"还是任何标识存在着不同.我国《商标法》规定的范围比理论意义上的要狭窄,从商标的实证基础与从规范基础来认识商标,商标的内涵与外延就存在不同.二是商标与商标图样或标记的混同造成商标的意指是商品或者服务与商标图样的固定联系还是商标图样本身存在不同.我国台湾地区正是认识到这种区分才从术语构造上标示不同.因此,在我国大陆商标法上,通常从图样分离的基础上,商标法只使用"商标"一词指代不同情形,有时指商标图样,有时指具有实质意义上的商标,这给商标使用、商标保护带来含义区分的困难.商标的实质意义上来认识商标;我国台湾地区的"商标法"常常从商标的形式意义上来认识商标图样,再结合图样与商品或者服务的联系来认识商标.在商标与商标

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