TRIPS协定下商标注册的使用要求

　　商标注册的使用要求
　　商标法中未规定以使用作为商标获得注册的基本条件,TRIPS协定第十五条第三款所规定的以使用作为注册的条件并不是所有成员所必须承担的义务,因此中国的立法不抵触TRIPS协定.值得注意的是,在中国商标法中商标的在先使用对商标注册得也有一定的影响.
　　1.使用方式的认定
　　中国商标法实施条例第三条规定了商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中.TRIPS协定未明确规定使用的方式,但是其基本要求是贸易中的使用,包括直接的销售,也包括相关的商业活动、如广告宣传、交易书.中国的立法表述符合TRIPS协定对商标使用的法理要求.
　　2.特殊情况下保护在先使用的商标
　　中国虽然是采用注册在先的商标注册制度.但是在特殊情况下,也对已实际使用的商标给予特殊保护.
　　(1)同时注册的商标在先使用的获得注册
　　根据商标法第二十九条的规定,对两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,如果是同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请.（商标法第二十九条规定:"两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告".此外商标法评审规则第十九条规定:"两个或者两个以上的申请人,在同一种商品或者类似商品上,分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的,各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据.同日使用或者均未使用的,各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商,并将书面协议报送商标局;不愿协商或者协商不成的,商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人,驳回其他人的注册申请.商标局已经通知但申请人未参加抽签的,视为放弃申请,商标局应当书面通知未参加抽签的申请人"）(2)在先使用并有一定影响的商标对抗商标抢注
　　商标法第三十一条规定申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标,这意味着在先使用且具有一定影响的商标可以对抗恶意的注册（商标法第三十一条规定:"申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标".）,对抗方式是在注册商标异议阶段提出异议申请（商标法通过对商标注册的禁止性规定和对注册商标撤销条件的规定,对在先使用的商标给予保护.在已经使用的商标如果被他人抢先申请注册,在先使用人可以按照商标法第三十条和三十三的规定,自初步审定公告之日起3个月内,提出先使用的证据和理由,向商标局提出异议,要求驳回申请人的申请.如果商标局认为异议的理由成立,应作出驳回申请的裁定,在先使用人即可以自己的名义申请注册.如果商标局裁定驳回异议,在先使用人可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审.对商标评审委员会的裁定不服的,还可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉,由人民法院按诉讼程序作出最后的决定.）,或者在商标注册5年内行使撤销权.（在撤销方面,如果在先使用人没有在法定的异议期间提出异议,注册申请已被核准,在先使用人或利害关系人还可以按商标法第四十一条的规定,自注册之日起5年内,请求商标评审委员会裁定撤销该商标注册.对商标评审委员会的裁定不服的,可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉.）这一规定的目的是克服申请在先原则的不足,限制抢注行为,保护在先使用人的商誉利益.(3)使用在先的未注册驰名商标获得对抗注册保护
　　根据商标法第十三条与第十四条规定,未在中国注册的驰名商标通过其实际使用已经具有较高的知名度,被公众广为知晓,其在遭受侵害或侵权的时候,可以根据有关部门对驰名商标的认定,对容易导致混淆的商标禁止注册并禁止使用.对未注册的驰名商标而言,在先使用是获得驰名商标认定并获得对抗注册保护的重要依据.
　　中国曾在特定行业领域存在一定的商标注册限制要求,如烟草行业.《烟草专卖法》第二十条规定"卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册,未经核准注册的,不得生产、销售",《烟草制品商标使用管理规定》还要求"经国家烟草专卖局批准的烟草制品生产企业,方可申请和拥有烟草制品注册商标".中国加入WTO后逐步取消了限制性的商标注册限制,在TRIPS协定此项义务要求方面,中国并不抵触加入WTO的入世承诺.

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