TRIPS协定下商标注册义务具有国际公法性质

　　作为WTO法律体系的重要组成部分,TRIPS协定义务属于国际公法性质的义务,对WTO成员具有约束力（根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第二条第二款规定,包括TRIPS协定在内的WTO一揽子协定,对所有成员具有约束力.）,此种义务是对WTO成员政府设置的义务（在传统国际法上,政府作为主权国家代表,是一国宪法规定的立法、行政与司法机关的总称,但在WTO内,除主权国家外,还有单独关税区(如欧共体、中国香港、中国澳门、中国台北)政府或管理当局.因而政府承担的TRIPS协定义务,包括相应的立法、行政与司法机关应履行的义务.转引自张乃根. WTO争端解决机制论———以TRIPS协定为例［M］.上海:上海人民出版社,2008:139.）.每个WTO成员均应根据该协定履行商标注册方面的义务,对其他成员的国民在本国或本地区申请商标注册提供非歧视性的各种待遇或条件.当任何成员未履行其义务,由此受损害或影响的国民所属的成员政府享有提出申诉或其他交涉的权利.
　　从国际法与国内法的关系看,TRIPS协定第一条第一款设置了国际法优先于国内法的实施义务,但是如何实施这种义务是各成员自行决定的权项.从实践上看,这主要体现为国内法对国际法的纳入问题,各国可以采取多种方法,但大体上有两种:采纳与转化.有些国家采用采纳方式,即由国内法直接采纳国际法,使其发生效力,不需要将国际法转化为国内法,譬如在宪法中将国际法的规定作为国内法的一部分进行直接适用.另一种方式是转化,国际法规则要在国内得到适用,必须通过如立法行为、条约的颁布或其它程序有意识的予以纳入.TRIPS协定为成员所设置的商标注册义务是否可以直接在成员境内适用,应当根据成员国国内法的立法规定进行判定,对于那些规定了TRIPS协定为非自动执行条约的国家,有义务在本国立法中制定履行该义务的具体实施措施.根据《建立WTO协定》第十六条第四款的规定,此种国际法义务要求"每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致".WTO争端案件中,专家组与上述机构的裁定报告一旦认定某成员违反了TRIPS协定,均建议该成员的法律、法规或行政程序应与该协定相一致,本文第三章论述的综合拨款法案也是如此.因此,作为国际法的TRIPS协定优先于各成员的商标注册制度涉及的国内法律、法规和行政程序.（在国际法的理论与实践上,可以从两个角度看待国际法与国内法的关系:其一,从国际法角度,无论各国如何规定两者关系,都不能以国内法规定为理由,不履行其应尽的国际法义务;其二,从国内法角度,各国宪政制度上关于国际法与国内法的关系规定不同,各国可通过不同方式在国内履行其国际义务.张乃根:国际法原理［M］.北京:中国政法大学出版社,2002:21 － 26）

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